编辑导语：外卖员职业保障困局是个经济社会问题。本篇文章里，作者就从外卖员困在系统里，系统困在误解里这一话题出发，对于系统中的问题，进行了深层次地系统性求解与探讨，不妨来看一下。

恒大员工要在篮球场上哄许家印开心，但美团外卖员可不用哄王兴开心。

前不久，在谈到「外卖员困在系统里」的话题时，专栏作家关不羽老师来了这么一句。

话中有话，意思却很明晰——

1. 谁又没有被困在系统里？
2. 只是系统跟系统有区别。

系统不单纯，更复杂的是人。

对于系统中的问题，还得深层次地系统性求解。

可以肯定的是，解题思路不该只是骂平台、反资本。

一

外卖员困在系统里，也陷在口水里。

最新的这滩口水，是因外卖员职业保障问题而起。

1个月前，北京致诚律所公号上的那篇《骑手谜云：法律如何打开外卖平台用工的「局」？》，将不少外卖骑手的职业保障困局抛在了公众面前。

A公司派单、B公司投保、C公司发工资、DEFG公司交个税；

160万骑手疑似注册为个体工商户，不受劳动法保护；

复杂的用工暗网，让骑手发生意外时都不知道找谁好……

乍看这些情节，很多人会立马得出结论：平台冷血，资本嗜血。

要是真这么简单，那问题挺好解决：骂就完了。

那些长篇累牍分析「灵活用工特殊性」「劳动三分法」的劳动法专家，也可以洗洗睡了。

可骂完之后呢？

二

许多人动辄将外卖员职业保障问题「道德化」，将它跟社会人文厚度、人本温度扯上边。

这不是毫无道理，但得看到：外卖员职业保障困局首先是个经济/社会问题。

这背后的现实是：无论在国内还是在国外，平台经济带动的新就业形式中，平台与劳动者的关系认定都是个难题。

在有些人看来，美团（或饿了么）外卖员当然是美团（或饿了么）的员工。

若真要这么算，截至去年12月，美团员工数要逾476万了（全职员工超6万人，外卖员470万），秒杀员工规模（超60万）在全球互联网公司中居首的亚马逊；饿了么300万外卖员纳入员工序列，也是妥妥的「用人大厂」。

不只是美团、饿了么，依此逻辑，59同城得给平台上成千上万的保洁、保姆、保安上五险一金，微信公众号上的码字工都可以向腾讯讨块工牌。

与之而来的，则是这些劳务人员得遵守58同城的员工守则，自媒体人得打卡上下班，内容还不能分发到其他平台。

那些众包型外卖员也一样：想同时接入外卖、快递、闪送多家平台？不行。想关掉接单页面歇会儿？也不行。

正如塔勒布在《非对称性风险》里所说的：

一个人被雇佣了一段时间后，就得表现出极强的服从倾向。服从倾向体现在很多方面：常年放弃自己的自由时间，每天工作9个小时；规律性地每天按时到达办公室；遵循工作时间表，而不是个人娱乐时间表……

那些在篮球场上专门给许家印做陪衬的恒大员工，就对什么叫「服从」做了注解。

「服从」也源于固有科层化系统的驯化。

许多人不识系统真面目，只缘身在系统中——他们没意识到，那也是一种系统。

就像关不羽老师说的，传统企业的「系统之困」远远超出了合同的纸面约定，其组织系统、权力结构、人际关系比起平台的系统约束要强得多。传统企业的所谓「稳定」、「保障」，也并非没有代价——代价就是服从权力秩序、放弃自主选择的权利，其背后也是一套人力成本核算的算法。

那些众包型外卖员身处的系统，同样有其两面性：A面是高灵活度、低进入门槛，这让它成了不少人的就业选项；B面是职业保障的低水位，这令其动辄得咎。

三

这套系统对应的用工形式，确实跟以往的不太一样。

「个体工商户模式」，固然是其走过的一段弯路，但矫枉路径不应是退回到传统劳动关系框架下。

不少企业诱导或强迫外卖骑手注册为个体工商户，固然是问题连着问题：将劳务服务与承揽合同等法律关系生硬地揉杂在一起，会模糊几方的责权利。

但也应看到，这是由平台经济衍生的行业生态问题，而非单纯的道德议题。

「个体工商户模式」最早出现在「四通一达」：2019年「双11」前，苏州昆山政府企业联合开发了「好活」平台，为自然人转化成个体工商户（创客）提供了入口，并帮助他们与快递企业无缝对接，实现灵活就业，为企业降低用工成本，也为个人增加就业机会。到后来，该模式在外卖、网约车、电信等领域通行。

「个体工商户模式」能帮转包企业压缩用工成本，对那些「灵工」来说也有好处：

拿外卖业而言，平台与骑手的交易若按劳务所得纳税，依2019年开始实施的综合所得税率计算，月收入在3000至12000元，税率为10%；若骑手注册为个体工商户，平台与骑手的交易则按经营所得征收税率，一般按行业从0.1%到1%不等。

纳税差额，让部分骑手对注册成个体工商户饶有兴致：这样一来，他们可以少交税、多拿钱，收入也会增加。这是不少骑手需要的「真香」选项。

进一步讲，很多外卖员对传统五险一金的接受度也不高——他们的职业流动性大，社保缴纳缺乏连续性，社保对应的购房资格、子女上学等福利够不上，离开城市后社保转移手续又很繁琐。更重要的是，社保需要企业和个人共缴，这意味着拿到手的现金会减少。

当「个体工商户模式」顺着多方现实利益的契合点抛出了「次优方案」时，它蔚为风行也就不难想见。

没看到这些利害关系，只顾着搞道德批判，很容易变成某种「何不食肉糜」。

按照知名劳动法学者王天玉的说法，骑手注册个体工商户主要是税法上的效力，并不否定其劳动关系下的劳动者身份或非劳动关系下的类雇员身份，也不否定应有的劳动权益保障机制。

但考虑到此举易模糊多方权责，及时纠偏，也在情理之中。今年9月，美团、饿了么两大外卖平台都明确表示，禁止配送商诱导强迫骑手转个体户以规避用工责任，着眼的就是纠偏。

四

纠偏之后，还得在提升外卖员职业保障方面系统性发力。

但发力点不应是将灵活就业又拽回到传统劳动关系的约束之列。

往前是因时而变，往后是刻舟求剑，当灵活用工已拉着就业形式向前跑，“平台—劳动者”多边关系的界定，也理应是朝前看，而非往后退。

从趋势上看，与人类技术进步伴生的，就是强依附性劳动关系的不断松绑。以雇佣关系为主导，向雇佣和市场交易合作等关系并存转型，是大势所趋。

克莱·舍基在《未来是湿的》中预言：

在未来，人与人之间凭情感、缘分、兴趣快速聚散，而不是像机关、工厂那样「天长地久」地靠正式制度强制在一起。

零工经济与灵活就业现象的出现，就隐约与之呼应。

从现实情况看，用劳动合同法约束平台和外卖员，要求平台给外卖员交社保，恐怕也会压垮平台经济，带来成本转移。

给外卖员交社保，不是请客吃饭，是要现场买单。

对外卖平台而言，外卖业务通常是「高频打低频」的流量入口，但从外卖UE模型不难看出，它本身并不赚钱。如果让平台给外卖员都交上社保，那足以压垮各个平台。

声道就算了笔账：

美团2020年的归母净利润，总共才47.08亿元；阿里巴巴2020年年中报显示，饿了么在当季度才实现每单盈利转正。就算按最低标准给外卖员交社保，平台也得亏损倒贴。

如声道所说，平台不可能持续亏损，一定会适当转移成本，形成另一种分担机制。向哪里转移呢？无非是外卖骑手、商家和用户。向外卖骑手转移，那意味着骑手收入下降；向商家转移，意味着抽成提高；向用户转移，意味着配送单价的提升。

哪样都连着一堆问题。

事实上，美国加州2019年9月就曾出台法案，要求法院引入劳动关系认定的「AB5测试」，将灵活用工纳入劳动法适用范围。结果就是，很多平台减少灵活就业需求，大量「灵工」因此失业。当地后来不得不为此调整法规。

用旧思路解新问题，很可能制造出更多的问题。

所以时至今日，国家相关法规也没有明确，平台必须给外卖员交社保。

五

那新问题有没有新解题思路呢？

有。

既然那些众包型用工跟正式雇佣、劳务输出不一样，那就适应新就业形态，构建新业态灵活就业人员劳动权益保障制度，而非拘泥于传统的劳动关系。

今年7月16日，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，这推动着我国劳动法律框架向「劳动三分法」的转型，形成「劳动关系-不完全符合确立劳动关系情形-民事关系」的制度结构。

那针对新出现的「不完全符合确立劳动关系情形」，职业保障情况怎么解决？目前仍待探索。

10月18日，「杭州中院」官微发布的针对外卖骑手与平台关系的调研成果，倒是不乏参考性与启示性：

从属性是劳动关系的根本属性，分为经济上的从属性和行为上的从属性。传统场景下，两种从属性是重合的，但互联网平台的发展使两种从属性发生了分离——互联网平台与劳动者之间可能仅存在经济上或行为上的从属性，这是一种介于劳动关系和劳务关系之间的第三种关系，可以称为「弱从属性用工关系」。

据此，可归纳出一个裁判思路：

首先，确定互联网平台的类型。纯调度型平台（主要类似于信息中介，如淘宝网等）与从业者不存在建立劳动关系的余地。

其次，对于组织掌控型平台（通过算法掌握定价权的网络生产企业），则应考察从业者与该平台中的哪一方主体（平台设立企业、平台要素企业、经营者）存在法律关系，再进一步考察该法律关系的性质是否为劳动关系。

最后，若确定不存在劳动关系，应考察平台从业者对互联网平台有无弱从属性。若有，则从业者与平台设立企业之间系弱从属性用工关系；若无，则双方是劳务关系。

对劳动关系，适用劳动法规制；对劳务关系，适用合同法规制；对弱从属性用工关系，则应考虑互联网发展的现状和平台从业者保护的需要，参照安全保障义务，仅考虑工伤等基本保障，而不考虑未签劳动合同双倍工资、经济补偿和经济赔偿等保障。

这类探索，多多益善。

接下来，推出与灵活就业人员情况相适应的社会保障、个人所得税制，探索与新经济和新业态相适应的监管方式等，也当加速提上日程。

六

值得注意的是，「劳动三分法」的出台只是开始，而非结束。围绕新就业形态劳动者的法律和制度建设，非一朝一夕之功，还得摸着石头过河。

而在事故多发的背景下，解决外卖员群体的职业保障困境，又不能靠等。

在此情境下，与其等「劳动三分法」对灵活就业者参保责任主体做出明确，不妨优先从骑手最基本、最迫切的保障问题着手解决，如工伤、医疗等。

今年7月八部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，市场监管总局等七部门发布的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》中，都强调了「职业伤害保障」。

究其原因，职业伤害保障是现阶段骑手最需要的基础性保障。

前不久，两大头部外卖平台宣布对接职业伤害保障试点，就是着力建立健全职业伤害保障管理服务规范和运行机制。

说到底，强化外卖员职业保障，要的是各方围绕同个目标相向而行，而不是动辄把矛头引向骂哪一方。

毕竟，骂倒大厂，事情也不会变得更好。

再者，如果键盘攻击有用，还要制度求解干嘛？

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